商标权共有究竟是共同共有还是按份共有,法律并没有明确规定,但是通说认为可以分为共同共有和按份共有。有观点认为按份共有必须以共有的商标的可分割性为基础,何为可分割性呢?就是一个商标要注册在几个不同类别的商品上,使得分割成为可能,就具有可分割性。如果一个商标只注册在一个或者一类商品上,就没有可分割性,即使共有人约定实行按份共有的,其约定也是无效的。本文认为这一观点混淆了权利的份额与权利载体的数目,实际上两者毫不对应。商标权的共有人享有的是商标的专有使用权,具体的商品只是该权利的载体。以商标“彩虹”为例,共有人享有的是商标“彩虹”的专有使用权,与“彩虹”商标的注册在多少个商品上无关。若按照该种观点,“彩虹”商标的注册种类是服装与电器两大类商品的话,则该共有的商标具有可分性,权利主体就可以按份共有,可以分割为一个主体拥有服装类商标,另一个主体拥有电器类商标,但是如果只有服装类一个类别的话,就没有可分性,就不能够按份共有,那进一步的结论则是只能够共同共有。这显然是错误的。按照这个逻辑,即使某商标如“彩虹”是注册在两大类商品上,但是如果“彩虹”商标的主营类别是服装,权利主体按份共有的比例是各自50％,则对于只享有电器类的一方共有人来说,显然是是难言公平合理的。因此,商标的共有应该是对商标权的共有,与其权利载体多少无关,无论某一商标注册的商品有多少个,都不影响其共有类型的认定。

商标权共有权利的行使规则

　　在明晰了商标权可以共有,共有的类型以后,对于实际应用最为迫切的问题是,需要构建商标权人对于共有权的行使规则。

　　商标权共有人直接使用商标的规则——各共有人无限制直接使用。商标权与所有权不同,后者的权能包括占有、使用、收益、处分的四项权能,商标权的基本权利主要是专有使用权,当然除此之外尚有许可权、转让权、禁止权。通俗地说,商标权的主体行使其权利的最为主要的方式是直接使用该商标。

　　共有各方许可第三方使用的规则——共有人一致同意。与物权共有人处分共有物的规则不同,商标权共有人许可第三方使用或者设定质权,必须取得共有人的一致同意。因为任何一方的许可都会对其他共有方带来巨大的影响。商标权共有可以分为按份共有和共同共有。按份共有的各共有人在自己的份额内得自由地许可第三人使用,或者设定质权,但不得损害其他共有人的利益。

　　共有商标维权主体——各共有人都有权利维权。商标权与其他权利类型不一样的地方在于其更多的是禁止权,即排除他人使用相同或者相近的商标于相同或者相近似的行业商品或者服务上。一旦有人非法使用,权利人就可以主张其侵权而行使自己的禁止权。当共有的商标被侵权时,共有的任何一方,无论是按份共有还是共同共有的共有人,都可以其为共有商标权人而提出停止侵权行为、排除妨碍及财产保全、赔偿损失等请求,而无需全体共有人一致同意。

　　商标权共有人的份额转让规则——全体共有人一致同意。按份共有商标权的各共有人有权转让自己的份额,但对此种转让是否需要取得其他共有人的一致同意,我国商标法并未做明文规定。商标权的共有人份额转让不能随意进行,如日本就根据日本商标法第35条准用日本专利法第73条的规定,商标权共有时,未经其他共有人同意,各共有人不能转让自己的份额。按份共有尚且不得转让,共同共有的共有人则更不能任意转让其应该有的权利了。但是前述一致同意转让的前提下,其他共有人在同等条件下有优先权。

 

共有商标的权利放弃规则——无限制。部分共有商标权人放弃其商标权的,其放弃部分由其他共有商标权人共同享有。共有商标权人都放弃共有商标权的,该商标权消灭。